Las enseñanzas de la no aprobación de algunas políticas de Obama.

Con motivo de la transición entre Obama a Trump encontramos en los diarios un resumen de los logros y fracasos de la presidencia demócrata. Cuba, Dáesh, Libia, Guantánamo, Bin Laden, rescate financiero, cambio climático, Obamacare, etc.

Contemplo que se impone una visión apesadumbrada en la prensa española, que se lamenta de que muchas de las buenas intenciones de Obama no se han podido implementar tal y como hubiera sido su deseo, en gran medida por la pérdida demócrata de su mayoría en la Cámara de Representantes así como por el control republicano del Senado.

Al margen de las posibles bondades de la frustrada política del presidente Obama, hay que resaltar las virtudes del sistema republicano americano que impiden que un hombre (aunque tenga el respaldo de los sufragios) pueda imponer su voluntad sin contar con el apoyo de los representantes del pueblo.

Los padres fundadores de los EE. UU., temerosos de los excesos que inevitablemente conlleva la concentración de poder, constituyeron un sistema republicano que se basaba en la fragmentación, división del poder dentro de un sistema representativo de la voluntad del pueblo. Gracias a su sistema de checks and balances, los Estados Unidos están más protegidos frente a las tentativas de paternalismo mesiánico de algunos líderes que pretenden ser un dechado de virtudes frente al corrompido o inoperante sistema (democrático).

Por estas razones, creemos que con independencia de las virtudes y la honradez de una persona y de sus políticas, lo que debemos resaltar es que en la democracia americana no pueden ser impuestas sin más, sino que deben ser tomadas en consideración, discutidas y aprobadas, no solo por una persona, sino por el conjunto de los representantes del pueblo. Ello favorece el debate público sobre su conveniencia, límites, contenido más adecuado, que en definitiva, posibilitan la adaptación de las medidas pretendidas por el presidente, gracias a la tamización de la voluntad popular representada, frente al capricho, en muchas veces bienintencionado del líder.

¿Quiénes son los “presuntos delincuentes”?

Vivimos rodeados de presuntos delincuentes. No exagero, ábrase cualquier periódico, preste atención a cualquier informativo y comprobará que no miento. Pero ¿quiénes son los presuntos delincuentes?

En primer lugar veamos este tema desde un punto de vista cotidiano.

En nuestra vida estamos acostumbrados a realizar un sinfín de presunciones basadas en ideas preconcebidas. De hecho, dichas ideas preconcebidas nos permiten ahorrar tiempo en la cotidiana toma de decisiones. Representaciones del mundo que han conseguido forjarse por nuestra propia experiencia o por haber sido inducidas por fuentes familiares, sociales, mediáticas, etc. Centrándonos en nuestro supuesto, cada uno de nosotros asociaremos al delincuente una serie de connotaciones, sensaciones y representaciones muy diversas. Baste como ejemplo el que algunos de nosotros prejuiciosamente, no pensaremos que aquel desconocido que se dirige hacia nosotros portando  una navaja automática tiene la inocua intención de preguntarnos la hora, sino de rogarnos que nos desprendamos, cuanto menos, de nuestro reloj.

Pero veamos ahora las presunciones desde un punto de vista jurídico[1].

¿Qué implica una presunción? La asunción, relativa (iuris tantum) o absoluta (iuris et de iure), de un hecho no demostrado como cierto en relación a otro hecho que sí lo está. Así podemos citar la buena fe del poseedor en el ejercicio de su posesión, la muerte de una persona desaparecida tras el transcurso de un lapso de tiempo, la culpa en el deudor que pierda la cosa que tuviera en su poder, la presunción de legalidad de los actos administrativos o la célebre presunción de inocencia.

Centrándonos en el ámbito penal/sancionador, ¿es admisible una presunción de culpabilidad? La respuesta debe ser negativa tanto desde la perspectiva de nuestro derecho positivo (art. 24.2 CE), como de lege ferenda, debiendo corresponder al órgano judicial (o en su caso la Administración, que se haya bajo control judicial, art. 106.1 CE) la apreciación de la culpabilidad tras la práctica de una actividad probatoria con todas las garantías. Dejando a un lado la presunción de culpa en otros campos ajenos al derecho penal o administrativo sancionador, como el de la responsabilidad objetiva extracontractual o el de inversión de la carga de la prueba en distintos ámbitos como el laboral (art. 96 de la Ley reguladora de la jurisdicción social) o el mercantil (art. 61.2 de la Ley de Patentes), es claro que la única presunción posible es la de inocencia.

Llegados a este punto, me pregunto cómo es posible que expresiones como presunto culpable, presunto agresor, presunto + el delito X, hayan hecho fortuna no sólo a nivel popular sino también en los medios de comunicación y entre profesionales jurídicos (V. gr.: «La presunción constitucional de inocencia exige que nos refiramos a él como presunto delincuente, hasta que recaiga sentencia condenatoria.» José María Mena fue fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [El País, Feb. 2016].[2]

La construcción de la “presunción de culpabilidad” está formada por dos elementos. Por un lado el elemento popular que antes explicábamos representado por el término culpabilidad. Por otro lado la figura de la presunción, que da un soporte de juridicidad a nuestra convicción de culpabilidad. Sin embargo, la intención con la que es empleada delata que traiciona el propio significado que se desvela de sus palabras. Se quiere hablar de presunción de inocencia aunque paradójicamente se exprese bajo su antítesis, la presunción de culpabilidad. Presunción que nadie pretende emplear en su sentido literal para condenar a un sujeto, sino precisamente todo lo contrario, se desea salvaguardarlo momentáneamente hasta que la autoridad judicial se pronuncie sobre su inocencia. 

Se confunde presunción con inocencia. Recuerdo al respecto una audiencia para la selección de los miembros de un jurado en la que se formuló la clásica pregunta del Ministerio Fiscal a los seleccionados «¿qué implica para usted la presunción de inocencia respecto a la persona que aquí se va a juzgar?». Uno de ellos respondió: «Que es presunto», «¿Presunto inocente o presunto culpable de los delitos que se le imputan?» interpeló el Fiscal, «Ni inocente ni culpable, es presunto» contestó quien finalmente fue recusado.

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[1] Vid. D´ORS PÉREZ-PEIX, A., Responsabilidad y libertad, Díkaion: revista de actualidad jurídica, Nº. 4, 1995, pág. 13. 

http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/231/370

[2] http://ccaa.elpais.com/ccaa/2016/02/01/catalunya/1454345317_666110.html 

El conflicto entre órganos constitucionales del Estado a propósito del control parlamentario del gobierno. Segunda parte.

3.         Conflicto entre órganos constitucionales del Estado. 3.1 ¿Describe el art. 73.1 LOTC una conducta activa u omisiva? 3.2 Doctrina del Tribunal Constitucional. 4. Conclusiones.

3.         Conflicto entre órganos constitucionales del Estado.

3.1       ¿Describe el art. 73.1 LOTC una conducta activa u omisiva?

Veamos ahora si un Gobierno renuente al control parlamentario puede ser corregido por el Tribunal Constitucional a través del conflicto entre órganos constitucionales del Estado, regulado en el Capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (arts. 73 y ss. LOTC). En su art. 73.1 se dispone que

En el caso en que alguno de los órganos constitucionales a los que se refiere el artículo 59.3 de esta Ley, por acuerdo de sus respectivos Plenos, estime que otro de dichos órganos adopta decisiones asumiendo atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas confieren al primero, éste se lo hará saber así dentro del mes siguiente a la fecha en que llegue a su conocimiento la decisión de la que se infiera la indebida asunción de atribuciones y solicitará de él que la revoque.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional al disponer asumiendo atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas confieren al primero, está tipificando un supuesto de hecho que comporta una acción (asumiendo atribuciones) excluyendo la omisión en tanto que mediante la no verificación de una determinada conducta debida, como el negarse injustificadamente el Gobierno a ser controlado por las Cortes Generales, es difícil que pueda ser subsumida dentro de la asunción de atribuciones a la que alude el art. 73.1 LOTC. En verdad, nos hallaríamos con una simple y llana vulneración del Ordenamiento jurídico, en este caso constitucional. Para mayor ilustración de lo que acabamos de aseverar, podemos comprobar que ni con una conducta omisiva, como v.g. la de aquella persona que no cumple con las obligaciones tributarias que le son exigibles, ni con una acción, como v.g. aquella que mediante una conducta activa, como puede ser el hurto, la persona no se está arrogando competencias propias de un poder público como es el recaudar los tributos o castigar los actos u omisiones delictivos.

Para que dicha asunción indebida de atribuciones se produzca y sea reconducible por la vía del conflicto entre órganos constitucionales del Estado, es preciso que se produzca una actividad positiva dirigida a suplantar las funciones de otro órgano, lo que de una manera muy evidente se daría si el Gobierno promocionara una asamblea paralela a las Cortes Generales.[1]

Pensemos en el siguiente supuesto sin detenernos a quién y cómo le correspondía intervenir: una reunión privada de personas se autoproclama representante legítima de la soberanía nacional en detrimento de las Cortes Generales, única depositaria de la misma (art. 66.1 CE). Si el Poder Ejecutivo (incluyendo al Ministerio Fiscal), el Judicial, o ambos, indolentemente se niegan a intervenir incumpliendo, cada uno en el caso que les correspondiese, el mandato constitucional y legal por el que están vinculados. ¿Podríamos entonces afirmar que por omisión alguno de estos órganos constitucionales están asumiendo atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas confieren a las Cortes Generales?

Lo que estarán haciendo omisivamente, en el anterior ejemplo, o en el supra mencionado del Ejecutivo de eludir el control de las Cortes Generales, es vulnerar el Ordenamiento Jurídico, no cabiendo ante dicha infracción impetrar el art. 73.1 LOTC relativo al conflicto entre órganos constitucionales del Estado, dada la imperfección e insuficiencia de nuestra LOTC para afrontar este tipo de conflictos. No habiendo actualmente ningún medio para que el Tribunal Constitucional conozca y resuelva estos casos, a diferencia del acierto que han demostrado los constitucionalistas germanos al fijar de una manera muy genérica en su propia Ley Fundamental (art. 93.1) que

La Corte Constitucional Federal decide:

 1. sobre la interpretación de la presente Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación o de otras partes investidas de derechos propios por la presente Ley Fundamental.

Corrobora nuestra tesis el hecho que el propio art. 75.2 LOTC al fijar que en la sentencia del TC, además de determinar a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas, […] declarará nulos los actos ejecutados por invasión de atribuciones y resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos.

Como puede deducirse, la LOTC pretende el deslinde de competencias tras una acción positiva ilícita y no de una omisión, pues impone que la sentencia declare, en todo caso, la nulidad de aquellos actos que han dado lugar al conflicto (si se estima, obviamente, la invasión competencial), y en cambio sólo prevé como eventual la resolución de las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos. Si hubiera querido comprender también a las citadas omisiones constitutivas de un ilícito constitucional que supusiere atribución competencial, la redacción del precepto hubiera sido, más o menos la siguiente:

La sentencia del Tribunal determinará a qué órgano corresponden las atribuciones constitucionales controvertidas y declarará, en su caso, la nulidad de los actos ejecutados por invasión de atribuciones, o la omisión que ilícitamente se arrogue las atribuciones constitucionales controvertidas. Asimismo resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurídicas producidas al amparo de los mismos.

Aunque debemos admitir que si de una interpretación gramatical y sistemática de la LOTC no es posible la resolución por el TC de dicho conflicto, pues conceptualmente no estaríamos ante un desposeimiento de una competencia de un órgano constitucional, sino ante una vulneración del Ordenamiento Jurídico, en particular de una las bases de todo orden constitucional liberal como es la delimitación de las atribuciones de cada uno de los poderes estatales. Lo que en una interpretatio legis (de la LOTC) puede llevarnos, en aras de garantizar la efectividad del diseño constitucional de la división entre poderes del Estado recogido en el sistema de frenos y contrapesos, a que el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución (art. 1º.1º LOTC), asuma dicha función de árbitro, mediante una extensiva interpretatio iuris ex Constitutione. Toda ello para la salvaguarda de la propia base del sistema constitucional. Sin embargo podría aducirse, que una interpretación correctora, que incluso podría ser calificada como analógica por no hallarse comprendido en su espíritu, excede el ámbito interpretativo del TC por atribuírsele un enjuiciamiento que ni se deriva de la Constitución (vid. art. 161 CE), ni tampoco derivativamente por el Poder Legislativo mediante ley orgánica, en especial en LOTC.

3.2 Doctrina del Tribunal Constitucional.

En último término veamos en qué sentido se ha pronunciado nuestro TC respecto al conflicto constitucional de atribuciones. El TC se ha pronunciado en dos ocasiones, primero en STC 45/1986 y por segunda vez en STC 234/2000.

De la STC 45/1986 el TC resaltamos los siguientes extractos:

"El conflicto constitucional de atribuciones […] tiene por principal objeto una vindicación de competencia suscitada por uno de estos órganos constitucionales (los mencionados en el art. 59 LOTC) a consecuencia de actos o decisiones de otro órgano constitucional."

Este tipo de proceso conflictual requiere no sólo el estimar ejercidas antijurídicamente por otro órgano constitucional unas determinadas atribuciones sino, además, el que el órgano que plantea el conflicto asegure y defienda ser titular de la atribución constitucional controvertida.

Las atribuciones defendidas por quien ejerce esta acción sólo pueden ser las «indebidamente asumidas» (art. 73.2 LOTC) por decisiones o actos ajenos y que supongan por sí mismas y directamente un despojo competencial.

A diferencia de los conflictos interterritoriales en los que este Tribunal ha admitido supuestos de lesión por simple menoscabo -no por invasión- de competencias ajenas (Sentencia 11/1984, de 2 de febrero), en los conflictos entre órganos constitucionales el legislador no ha admitido otro supuesto que el de la estricta usurpación de atribuciones. La razón de esta diferencia es que en los conflictos de atribuciones no se trata de preservar las esferas respectivas de soberanía y de autonomía de entes territoriales.

El conflicto de atribuciones garantiza, más que el ámbito de autodeterminación de un ente creador de un ordenamiento propio, la existencia de la misma estructura constitucional concebida como sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias, que se protegen también a través de esta vía procesal. El interés preservado por el proceso conflictual es estrictamente el de respeto a la pluralidad o complejidad de la estructura de poderes constitucionales lo que tradicionalmente se ha llamado «división de poderes», resultando así coherente que el único vicio residenciable en él sea el deparado por una invasión de atribuciones que no respete esa distribución constitucional de poderes.

De los anteriores fragmentos se puede comprobar que el TC delimita como objeto de un conflicto constitucional de atribuciones, no la simple infracción jurídica que haya realizado un órgano de los enunciados en el art. 59 LOTC, respeto a las competencias pertenecientes a otro de los órganos estatales referidos en el art. 59, sino que además se requiere que dichas infracciones del órgano requerido supongan por sí mismas y directamente un despojo competencial que haya supuesto, no sólo un simple menoscabo -no por invasión- de competencias ajenas sino una estricta usurpación de atribuciones. De este modo no se pronuncia sobre si debe constituir una acción u omisión dicha asunción atributiva, pero sí deja claro que no una simple vulneración de una competencia permite poner en marcha el conflicto regulado en el Capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sino que es preciso una específica atribución competencial.

Por otra parte la STC 234/2000 viene a modificar parcialmente la doctrina expuesta en la expuesta STC 45/1986, al declarar lo siguiente:

Ahora bien, aunque en puridad cupiera afirmar que, en este caso, el órgano constitucional demandado no ha ejercido una atribución que sea reivindicada como propia por el órgano constitucional demandante, lo cierto es que el Acuerdo de la Mesa del Senado de no admitir a trámite la declaración de urgencia de un determinado proyecto de ley efectuada por el Gobierno ha frustrado el ejercicio de una atribución que el Gobierno considera como propia ex art. 90.3 CE, haciendo imposible la misma en el supuesto planteado, más allá lógicamente de la corrección de su conducta, que será examinada posteriormente. Siendo, pues, la finalidad de esta vía procesal la de garantizar "la existencia de la estructura constitucional concebida como sistema de relaciones entre órganos constitucionales dotados de competencias propias" y preservar "el respeto a la pluralidad o complejidad de la estructura de poderes constitucionales" (STC 45/1986, FJ 4), y atemperando ahora la delimitación que de su objeto se hizo en la mencionada Sentencia, procede apreciar que tanto la decisión impugnada como la pretensión deducida en este supuesto han de considerarse suficientemente adecuadas a la estructura y función del conflicto de atribuciones, toda vez que lo que se pretende es preservar el ámbito de atribuciones de uno de los órganos constitucionales mencionados en el art. 59.3 LOTC frente a la decisión de otro.

La anterior sentencia, consciente de las insuficiencias del art. 73.2 LOTC, realiza una interpretación extensiva y teleológica del mismo, siendo, pues, la finalidad de esta vía procesal de salvaguardar el sistema constitucional de distribución competencial cuyo fundamento es la limitación o distribución de poder entre los distintos órganos constitucionales (checks and balances). Siendo cuanto menos discutible esta vía empleada por el TC, remitiéndonos a las objeciones que ya hicimos supra.

4.         Conclusiones.

Ø  Hay que distinguir dos extremos en el art. 73.2 LOTC: por un parte, la actividad positiva (acción) o negativa (omisión) que pueda ser calificada como atributiva de competencias, y por otra, la asunción de atribuciones como presupuesto para que pueda resolver el Tribunal Constitucional mediante el conocido como conflicto entre los órganos del Estado. 

Ø  En cuanto a la necesidad de acción para poder hablar de asunción competencial, parece un presupuesto sine qua non, descartándose la no realización de una conducta debida (omisión) como supuesto que pueda conllevar a la atribución de competencias ajenas. Lo que queda corroborado por la propia dicción del art. 75.2 LOTC. Sin embargo, en el caso de encontrarnos una omisión que permita afirmar la atribución de competencias, no habrá inconveniente en admitirla, salvando el secundario escollo del art.75.2 LOTC mediante una interpretación extensiva del mismo.

Ø  Respecto al presupuesto que permite hablar en sentido estricto de conflicto de competencias en los términos del Capítulo III del Título IV de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, es precisa que uno de los órganos referidos en el art. 59 LOTC asuma atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas confiere a otro órgano explicitado en el mismo art. 59 LOTC (órgano requirente). No bastando la simple injerencia o vulneración de ese reservado ámbito competencial perteneciente al órgano atacado para dar lugar a dicho conflicto de competencias regulado en el art. 73.2 LOTC.

Ø  La LOTC no contempla un mecanismo para reaccionar ante la simple vulneración de uno de los referidos órganos constitucionales. Por ello es preciso afirmar que o bien el TC se declararía incompetente para resolver dichos conflictos, o bien, mediante una interpretación correctiva o más bien analógica, resolver en base al similar art.73.2 LOTC.

Ø  En cualquier caso, para evitar este tipo de controversias, y en pro de una mayor seguridad jurídica, el legislador debería contemplar explícitamente una vía procesal similar a la existente respecto a los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de éstas entre sí.

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[1] Como «la tentativa de sustitución del Congreso por una “Asamblea Popular” y la creación de “tribunales Populares”» en el Chile de Allende (según afirmaciones del ex presidente Eduardo Frei Montalva en carta de 8 de noviembre de 1973, dirigida a Mariano Rumor, Presidente del Partido Demócrata Cristiano de Italia, y por su intermediación a la Directiva de la Unión Mundial Demócrata Cristiana). Más recientemente, sígase la actuación del venezolano Parlamento Comunal ante una posible invasión de las competencias de la Asamblea Nacional. Y aunque no se resulte aplicable, por no darse el auspicio de un órgano estatal a otro órgano “paraestatal”, por su plasticidad podemos citar el Sóviet de Petrogrado o la Asamblea de Parlamentarios de Barcelona de 1917.

El conflicto entre órganos constitucionales del Estado a propósito del control parlamentario del Gobierno. Primera Parte.

I. Exposición normativa general.  II. Sobre el control parlamentario del Gobierno en funciones. 2.1 Moción de censura. 2.2 Interpelaciones y preguntas.

  

1.                 Exposición normativa general.

Las atribuciones del Gobierno vienen enunciadas en términos generales en el art. 97 CE del siguiente modo:

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Las Cortes Generales cuentan entre otras competencias con el control de la acción del Gobierno (art. 66.2 CE), que pueden ejercer mediante dos grandes medios:

-             Un control “débil/suave” que se muestra en las interpelaciones y preguntas que se le formulen en las Cámaras (art. 111 CE). Debilidad que se aprecia en la ausencia de consecuencias jurídicas coercitivas para el Gobierno en caso de omitir los requerimientos de las Cortes, como luego veremos. Sin perjuicio de que dicha actitud, indirectamente, y tras una valoración política, pusiera en marcha los mecanismos político-jurídicos de una moción de censura. Todo ello con la salvedad establecida en el art 502.1 CP respecto a las Comisiones de investigación.

 -                 Un mecanismo “fuerte” de control representado por la moción de censura (art. 113 CE) que permite al Congreso hacer caer al Gobierno si le niega su confianza, la que previamente le había otorgado mediante la investidura (art. 99 CE). Dejamos a un lado la llamada cuestión de confianza por sus especiales características.

Siguiendo la lógica de un sistema parlamentario, en los supuestos recogidos en el art. 101 CE (tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente), el Gobierno cesa automáticamente continuando en funciones hasta la toma de posesión del nuevo. Estableciendo el marco jurídico de la actuación del Gobierno en funciones el art. 21, apartados 3 y 4 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que como puede comprobarse, limita la actuación del Gobierno saliente, salvo casos de urgencia o por razones de interés general, en ambos casos debidamente acreditados. Así se dispone que

3. El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

4. El Presidente del Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.

b) Plantear la cuestión de confianza.

c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

5. El Gobierno en funciones no podrá ejercer las siguientes facultades:

a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

2.                 Sobre el control parlamentario del Gobierno en funciones.

2.1 Moción de censura.

Es claro que durante el interregno en el que el Gobierno está en funciones, el Congreso no puede someterle a una moción de censura, pues la vida gubernamental, aunque sea ya como un capitidisminuido Gobierno en funciones, depende de la propia capacidad de la Cámara baja de otorgar su confianza a un nuevo Gobierno. Por otra parte, en el supuesto del nuevo Congreso surgido tras unas elecciones generales, que obviamente no ha otorgado su confianza al anterior Gobierno, no podría negarle lo que nunca le ha otorgado. En el resto de casos (dimisión o fallecimiento de su Presidente), tampoco tendría demasiado sentido que el Congreso no lograra otorgar su confianza a un nuevo Gobierno mediante una investidura y sí mediante una moción de censura constructiva (a un "Gobierno interino"), por lo que no entramos en mayores valoraciones.

2.2 Interpelaciones y preguntas.

Por otra parte nos preguntamos si las Cortes pueden realizar un control “suave” del Ejecutivo en funciones, pues una cosa es la negación de la confianza, y otra el control de su gestión. Tomando como referencia el art. 21.3 de la Ley de Gobierno tenemos dos polos, la gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos y consecuentemente a contrario sensu la gestión extraordinaria de los asuntos públicos casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, respectivamente.

A nuestro parecer, las actuaciones emprendidas por el Gobierno bajo el amparo del despacho ordinario, podrán ser analizadas por las Cortes (vía art. art. 111 CE CE) tanto si se aprecia por algún representante de la soberanía nacional un indicio de extralimitación por parte del Gobierno como si se aprecia cualquier clase de divergencia política en el quehacer ordinario, dada la normal discrecionalidad existente hasta en la resolución de los asuntos más simples. La actuación en funciones de un Gobierno no puede amparar zonas de sombra en el continuo control parlamentario de las Cortes. Pues, sin perjuicio del control ante la jurisdicción contencioso-administrativa, ¿cómo verificar que el Gobierno no se ha extralimitado en sus funciones de despacho ordinario? Y dado que el Gobierno no es un poder con una legitimidad democrática directa, su actuación política, y por tanto discrecional aun cuando esté sometida al Ordenamiento Jurídico, ha de ser supervisada en todo momento por las Cortes. Control que incluso puede ejercitarse cuando las mismas no se encuentran reunidas o hubieran sido disueltas o hubiera expirado su mandato (Diputación Permanente, art.78 CE).

Lo que presenta menos dudas, en la necesidad de control parlamentario de aquella actividad del Gobierno en funciones que quiebre su estatus ordinario de mero gestor del despacho. Piénsese en la necesidad de convalidación de un Decreto-ley, lo que necesariamente requerirá la anuencia del Congreso (art. 86.2 CE), pues en caso contrario el decreto-ley devendrá ineficaz. Sin embargo, para otros supuestos, como por ejemplo, la celebración de tratados internacionales (art. 94.2 CE), de ser contrarios al padecer de las Cámaras, las mismas carecerán de cualquier respuesta frente al Ejecutivo al no temer éste ser amenazado con una moción de censura.

Sobre la compensación legal de los frutos en la prenda.

I. INTRODUCCIÓN. II. BREVE REFERENCIA AL DERECHO HISTÓRICO. III. POSICIONES DOCTRINALES EN CUANTO AL CONTENIDO O ALCANCE DE LA COMPENSACIÓN. III. 1. CUESTIONES PRELIMINARES.  III. 1. a) La propiedad de los frutos. III.1. b) La interpretación del término intereses. III. 2. POSICIONES DOCTRINALES. III. 2 a) Interpretación stricto sensu. III. 2. b) Interpretación lato sensu. IV. TOMA DE POSICIÓN. V. ANTICRESIS Y PRENDA. VI. CONCLUSIÓN. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I.                   Introducción.

El artículo 1868 del Código Civil (Cc) dispone lo siguiente:

«Si la prenda produce intereses, compensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y si no se le deben, o en cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital.»

Artículo que consagra la denominada “compensación anticrética” por la similitud con la anticresis (derecho real de garantía regulado en el art. 1881 y ss Cc), en cuanto a la percepción de los frutos civiles o intereses (a tenor literal del propio artículo 1868 Cc) de un bien perteneciente al deudor, aunque en este caso no sea de un bien inmueble, debiendo aplicarlos el acreedor en primer término al pago de los intereses, y después al del capital.

II. Breve referencia al derecho histórico.^[1]

En el Derecho romano se consiga algún precedente prohibitivo del pacto anticrético aunque fue admitido en términos generales^[2]. Siendo prohibida con carácter absoluto en el Derecho canónico por temor de resultar usurario dicho pacto^[3]. Por su parte, las leyes 1ª y 2ª, título 13, Partida V, en relación con el derecho canónico, prohibían que el acreedor pudiera percibir en concepto de intereses los frutos de la cosa dada en prenda, sobre todo si excedían del 6%. Lo que cambió tras la promulgación de la Ley de 14 de marzo de 1856 que abolió el criterio de la tasa legal de los intereses, pudiendo percibir el acreedor los frutos de las cosas recibidas en prenda a cuenta de los intereses, siempre que estuvieran de antemano convenidos por escrito.^[4] Sin embargo, sí se contemplaba la compensación respecto a los frutos en la ley 20, título 13, Partida V, que mandaba al acreedor que percibiera esquilmos o frutos de la cosa empeñada descontándolos de la deuda.

En consecuencia, la legislación previa a la Codificación ya regulaba una compensación ope legis respecto a los frutos naturales, y desde la referida Ley de 14 de marzo de 1856, también debía entenderse extensiva a los intereses.

Quizá por estos antecedentes legislativos, tanto en el Proyecto de Código civil de 1836 (art. 1704) y el de 1851 (art. 1777), hallamos la compensación legal respecto a los frutos ó intereses de la cosa pignorada, separándose en esto del art. 2081 del Código napoleónico, que sólo hacía referencia a los intereses^[5]. Aunque comentaristas tan preclaros como GARCÍA GOYENA restaran importancia práctica a los casos en que entrara en juego la compensación de los frutos naturales o industriales, pues apenas se concibe que una cosa mueble pueda producir frutos: sin embargo, la Comisión quiso que se conservara esta palabra por la posibilidad de que ocurriera algún caso, aunque raro, de aplicación.^[6]

Sin embargo, el art. 1868 Cc rompiendo con los antecedentes expuestos, calcó el referido art. 2081 del Código civil francés eliminando la alusión a los frutos, lo que ha motivado la divergencia doctrinal sobre el alcance de esta exclusión del legislador español.

Un sector doctrinal arguye que no es posible deducir ni de la voluntas legislationis ni de la mens legis, la inclusión dentro del concepto de los intereses a todo fruto, sino que la interpretación acertada debe excluirlos, en vista la supresión de la palabra frutos que anteriormente contemplada.

Por nuestra parte, a pesar de que se haya pretendido fundar una posición restrictiva del término intereses en base a dicha innovación de nuestro Código, no creemos que pueda entenderse como un argumento determinante, dada la de sobra conocida imprecisión jurídico-terminológica de nuestro Código. Por lo que creemos más acertado, que el legislador decimonónico trasplantó sin más miramiento a nuestro Derecho el contenido del art. 2081 del Código civil galo obviando la distinción conceptual entre frutos e intereses que acertadamente sí tuvieron en cuenta tanto las Partidas como los Proyectos de Código civil y el derecho extranjero como el Civil Code

of the State of Louisiana de 1825^[7], que distingue entre frutos e intereses, el Código civil de la República de Chile de 1855 (art. 2403)^[8] donde se habla sólo de frutos, el Código civil de la República argentina de 1869 (art. 3231)^[9] que se asemeja al art. 1777 del Proyecto de Código civil español contemplando tanto los frutos como los intereses y posteriormente leyes como en la Compilación del Derecho civil foral de Navarra (Ley 471) aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, así como la hoy derogada catalana Ley 22/1991, de 29 de noviembre, de Garantías Posesorias sobre Cosa Mueble (art.  2. 1. B)).

III. POSICIONES DOCTRINALES EN CUANTO AL CONTENIDO O ALCANCE DE LA COMPENSACIÓN.

III. 1. Cuestiones preliminares.

  III.1. A La propiedad de los frutos.

La propiedad de los frutos es indiscutiblemente atribuida por la doctrina al dueño de la cosa dada en prenda, ya porque se considere que en la en accesión discreta es un modo de adquirir el dominio, ya porque se piense que es un ius fruendi o facultad propia del dominio de prolongarse sobre lo que la cosa produzca. Partiendo de esta base (en relación con el art. 354 Cc), la compensación que impone el Código nace del reconocimiento de que los frutos lato sensu pertenecen al dueño de la cosa empeñada^[10]. Por tanto, lo que se discute en la doctrina, no es quien es el titular del dominio de los frutos lato sensu, si el destino o aplicación de los mismos. Si los frutos deben seguir la misma suerte que los intereses, es decir, ser imputados a los intereses o subsidiariamente al principal, o por el contrario, deben ser entregados a su propietario.

III.1. b) La interpretación del término intereses.

En la doctrina no es una cuestión pacífica el alcance de la compensación legal enunciada por el art. 1868 Cc.^[11] A grandes rasgos podemos diferenciar dos sectores doctrinales; los que consideran que la mencionada compensación anticrética debe entenderse referida stricto sensu únicamente a los intereses, como frutos civiles, y aquellos que estiman que la palabra intereses ha de interpretarse en un sentido lato como frutos (naturales e industriales).

Dado que la cuestión va a girar en torno a la interpretación de la palabra intereses, nos parece oportuno delimitar sucintamente en primer término su contenido. Así debemos comenzar recordando la tradicional definición de frutos, como todo producto o utilidad que constituye el rendimiento de la cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su sustancia.

Nuestro Código los clasifica en naturales, industriales y civiles en su art. 355. Siendo el fruto natural el producto espontáneo de la naturaleza y el industrial aquel producto que deba su origen a la intervención del hombre por su cultivo o trabajo^[12]. En cambio los frutos civiles, conocidos en el derecho romano como loco fructum o pro fructibus, son los rendimientos o beneficios que se obtienen de una cosa mediante una relación jurídica legal o convencional establecida sobre la misma en compensación por haberle transmitido a un tercero la facultad de usarla y/o disfrutarla. Encontramos una enumeración ejemplificativa de los mismos en el art. 355Cc. Entre los distintos tipos de frutos civiles se encuentran los intereses, que es el rendimiento de un bien concreto como es el dinero.

Por lo que cabe preguntarse si el art. 1868 Cc se está refiriendo con intereses, a los frutos civiles en general, como puede ser el dividiendo de unas acciones en la prenda de valores, o a los intereses como rendimientos del dinero stricto sensu, en la prenda de créditos (mediante la figura de la cesión de créditos) cuando se haya efectuado la prestación del deudor cuyo acreedor haya pignorado su crédito, y éste consista en la entrega de una cantidad de dinero, deviniendo en tal caso en un prenda irregular^[13]. En tal caso, para evitar perjuicios al pignorante, el acreedor pignoraticio deberá por analogía con el usufructo de créditos (art. 507 II Cc), poner a interés dicho capital en la forma decidida conjuntamente por ambos, o en caso de desacuerdo, por la autoridad judicial.^[14]

En nuestra opinión, siguiendo en nuestra patria a VEIGA COPO^[15], entendemos que debe ser interpretada la palabra intereses^[16] como sinónima de frutos civiles, ya que una interpretación estricta de interés como rendimiento de créditos dinerarios nos llevaría a limitar la compensación del art. 1868 Cc a los rendimientos de los créditos dinerarios o títulos valor que los incorporen entregados en prenda, quedando así sin motivo suficiente excluidos los dividendos, lo que no concuerda con la ratio legis del artículo 1868 Cc de minorar el crédito garantizado, en beneficio tanto del acreedor como del deudor, admitiéndose el pacto en contrario.^[17] En vista de lo anterior, puede afirmarse que la cosa dada en prenda que puede producir intereses no es únicamente el dinero como afirma O´CALLAGHAN, cuando señala que la compensación de los intereses sólo se dará en la prenda irregular, de dinero^[18]. Pueden también generar intereses, entendidos dentro de la categoría de frutos civiles, las acciones/participaciones, los títulos valores o los créditos.

III. 2. Posiciones doctrinales.

III. 2. a) Interpretación stricto sensu.

Como defensores de esta doctrina nos encontramos a CASTÁN^[19], LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA^[20], O´CALLAGHAN^[21], PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS^[22], GUILARTE ZAPATERO^[23], PUIG PEÑA^[24], MARTÍNEZ-PEREDA^[25] o SERRANO ALONSO^[26] entre otros.

La exclusión del resto de frutos que no sean civiles (o estrictamente intereses) se ha venido defendiendo sobre la base de que el acreedor pignoraticio (o el tercero poseedor de la cosa) no puede usar ni disfrutar (hacer suyos los frutos ex art. 1870 Cc) de la cosa. Por tanto, no podría percibir los frutos naturales o industriales, dado que los mismos se entienden percibidos mediante el hecho de la separación o “perceptio”, mediante un título habilitante como es la posesión de  buena fe (art. 451, párrafo 2º) o mediante un acto jurídico constitutivo de un derecho real como puede ser el usufructo (art. 471 Cc) o de un derecho personal como el arrendamiento (art. 1554 Cc). En cambio, sí que tendrá que hacer suyos los frutos civiles el acreedor por imperativo del art. 1868 Cc (compensación legal) como excepción a la regla general que no permite la percepción de frutos^[27]. Aunque nada impide que las partes pudieran pactar una compensación (convencional) anticrética que incluyera a los frutos naturales o industriales ex 1868 Cc.

Todo ello se fundamenta en una interpretación estricta de la palabra intereses, apoyándose en un sólido criterio histórico como la novedad que supuso el art. 1868 Cc frente el art. 1704 del Proyecto de Código civil de 1836 y el art. 1777 del Proyecto de 1851, los cuales hablaban de compensación tanto de los frutos como de los  intereses.

Como señala GUILARTE ZAPATERO, a diferencia de lo que ocurre en la anticresis, la compensación anticrética no es un elemento esencial del contrato de prenda.^[28] Además dicho autor cree, que el legislador al referirse exclusivamente a los intereses ha pretendido configurar una relación entre los contratantes menos compleja de lo que sería de admitirse la compensación anticrítica. ^[29] El Código no se pronuncia sobre la forma de valoración de los mismos de los frutos a efectos de su compensación. Ante esta ausencia de regulación podría practicarse de muy diversos modos; por el arbitrio más o menos libre del acreedor pignoraticio, por la que se determine por su venta (por él mismo, en pública subasta, u otros), por el sistema previsto para realización de la prenda, etc. Siendo demasiados los interrogantes dejados por el Código a este respecto como para ser salvados^[30]

Entiende así mismo GUILARTE ZAPATERO^[31] que los frutos, como cualesquiera otras accesiones deben ser entregados a su propietario^[32], siguiendo a COSSÍO y apoyándose al mismo tiempo en la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, que en su art. 52. 3º que determina que serán susceptibles de ella “los animales, así como sus crías y productos”, y por ende un pacto expreso para su pignoración, al poder ser gravados de forma separada.^[33]

PUIG PEÑA añade que no cabe obligar al acreedor a ser satisfecho en su débito recibiendo frutos naturales en pago, al no establecerlo expresamente la ley.^[34]

Por si estas razones no fueran de por sí suficientes, quedan igualmente descartados los frutos, en una interpretación gramatical así como sistemática, al distinguir en la aplicación de los productos para la amortización del capital, los intereses el art. 1868, los intereses y los frutos el art. 1881 relativo a la anticresis^[35].

IV. Interpretación lato sensu.

Por otra parte encontramos un sector doctrinal que se alinea a favor de considerar como equivalentes el término intereses empleado por el art. 1868 Cc al de frutos en general. Entre otros podemos señalar a los doctos SÁNCHEZ ROMÁN^[36], MANRESA^[37], SCAEVOLA/APALATEGUI^[38], PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER^[39], DE DIEGO^[40], DÍEZ-PICAZO^[41], ALBÁCAR y SANTOS BRIZ^[42], LASARTE^[43] o CORDERO LOBATO^[44].

Generalmente los comentaristas incluyen a SÁNCHEZ ROMÁN dentro de este sector doctrinal, lo que no puede admitirse si no es pasando por alto que lo defendido por este autor es la compensación anticrética como un pacto accesorio al contrato de prenda, y ello al tratar el Derecho anterior al Código civil^[45], no haciendo ninguna mención en la parte dedicada al análisis del vigente Código sino es para indicar que éste ha reconocido y regulado como independiente a la anticresis como contrato de garantía, perdiendo la consideración de pacto agregado al contrato de prenda.^[46]

En cambio MANRESA^[47] sí que puede ser incluido sin reservas dentro de este sector doctrinal, ya que propugna que el término intereses es empleado en el Código en sentido amplio, equivalente a frutos, lo mismo naturales que civiles, para así comprender la rara posibilidad que puede darse con los semovientes dados en prenda. Afirmando que el actual Código siguió en idéntico precepto (art. 1868) reproduciendo el art. 1777 del Proyecto de 1851, aseveración que ha merecido fundadas críticas por una parte de la doctrina.^[48] Asimismo entiende que el único concepto en que el acreedor puede recibir esos frutos es en el de pago o compensación de intereses pactados quedando excluidos toda apropiación o uso de los mismos fuera de dicha causa. Señalando finalmente que:

“Si los frutos no consistieren en dinero, sino en especies, se computará el valor de los mismos en la forma convenida, si hubiere pacto especial sobre ello, o, en otro caso, por el precio corriente, conforme a las reglas generales establecidas para dicho efecto.”^[49]

SCAEVOLA^[50] también entiende que los frutos que pueda producir la cosa dada en prenda, al igual que los intereses, los hará suyos el acreedor^[51], siempre que se hubiera pactado un interés, ya que según SCAEVOLA, el acreedor consideró y aceptó la cosa dada en prenda teniendo en cuenta su naturaleza fructífera que aporta un valor dinámico, es decir, el valor que le aporta a la cosa el producir frutos. Así la prenda no solo cumple con su específica función de garantía, sino que además tiene una función solutoria o extintiva de la obligación principal (función mixta), aplicando los frutos o intereses a la misma. Siendo preciso un trámite de convertibilidad de los frutos en dinero, lo que podrá lograrse según dicho autor, mediante el mutuo acuerdo de ambas partes, y si no hubiera acuerdo, mediante la compensación judicial. También se refirió a la prohibición del art. 1870 Cc para señalar que la prohibición de usar la cosa hay que relacionarla con el deber del acreedor pignoraticio de “cuidar la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia” del art. 1867 Cc, de este modo, no sólo podrá usarla el acreedor cuando así se haya estipulado, sino que tiene la obligación de usarla civiliter, cuando tal sea su naturaleza que su desuso conlleve un desmejoramiento de la cosa, para así evitar su deterioro o perjuicio.

En idéntico sentido DÍEZ-PICAZO y GULLÓN afirman que no hay razón lógica para no aplicar la disposición del art. 1868 Cc a todos los frutos, debiéndose valorar éstos por los interesados o por decisión judicial.

Por su parte, CORDERO LOBATO^[52] contrargumentando a quienes fundamentan su opinión en la prohibición del art. 1870, que la misma no puede entenderse como un criterio decisivo para restringir la posibilidad de incluir a los demás frutos dentro de la compensación anticrética, pues aparte de admitir el pacto en contario, el art. 1868 no debe ser entendido como una mera reproducción del art. 1196 Cc, sino como complementario del mismo, ya que todo acreedor (no sólo pignoraticio) puede compensar las deudas líquidas, vencidas y exigibles.

II.                Toma de posición.

Una vez visto el estado de la cuestión, nuestra atención se va a dirigir a la compensación legal y a sus requisitos, así como a distinguir la prenda de figuras afines como la anticresis.  

Nuestro Código civil contiene las reglas que han de regir toda compensación legal en la Sección 5ª del Capítulo IV del Título I del Libro IV. De entre todos los requisitos legales que en dicha sección se exigen, nos centraremos en el que a nuestro juicio es la clave de la cuestión que ahora nos ocupa, dando por supuestos sin mayor controversia los demás requisitos.

Nuestro Código parte del principio de que la compensación legal de cosas o prestaciones han de ser homogéneas, ya sea dinero o tratándose de cosas fungibles distintas del dinero, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado ex. art. 1196 Cc. Es decir dinero con dinero, aceite de oliva virgen extra de la cosecha del 2013 con aceite de oliva virgen extra de la cosecha del 2013 y no con otras cosas o prestaciones distintas.

Podemos comprobar que se satisfacen todas las condiciones que impone compensación legal si compensamos los intereses (o más exactamente frutos civiles) que produzca la cosa pignorada (pensemos en los dividendos de unas acciones) con los intereses que genere la deuda principal garantizada (como una cantidad de dinero).

Esta compensación no presenta ningún problema, en cambio veamos ahora que ocurre cuando interpretamos intereses por frutos en general.

Debemos advertir dos casos. Los frutos derivados de la cosa dada en prenda (como verbigracia los procedentes de un rebaño de ovejas^[53]) compensados o bien con los intereses generados por la obligación dineraria principal o bien con los frutos naturales de la obligación principal (así por ejemplo los generados por una piara de cerdos). En este supuesto la compensación presentaría un inconveniente, el de la homogeneidad de las cosas compensables. Si las cosa dada en prenda coincide con la que constituye la obligación principal, la compensación legal, y por tanto la prevista en el art. 1868 Cc sería legalmente admisible, aunque en la práctica cueste imaginarse que se efectúen este tipo de contratos. Sin embargo, si no hay identidad entre la cosa que garantiza la obligación principal y la misma, los frutos han de ser consecuentemente disímiles, y por tanto no admitirán compensación legal. Supuesto más frecuente en la práctica, por tratarse la obligación principal de una cantidad de dinero que se presta y la dada en prenda de una cosa no dineraria, o en menor medida, por constituir el objeto mediato de ambas obligaciones un elemento no dinerario.

Antes de continuar, creemos preciso incidir en la posibilidad de que la obligación principal asegurada por la cosa entregada en prenda no se trate de una prestación pecuniaria, sino que el contrato de prenda asegure cualquier otro tipo de obligación, de dar, hacer o no hacer^[54]. Véase por ejemplo el frecuente préstamo de valores en el que el prestamista transfiere temporalmente unos títulos a otra parte, recibiendo del prestatario o tomador unos activos, ya sea dinero en efectivo o en otros valores (bonos del Estado, bonos de empresa, bonos convertibles, acciones, warrants, etc), aceptados como garantía de dicha operación (en prenda). No habiendo ningún obstáculo legal para ello, al no exigir el propio Código que la obligación garantizada sea dineraria, con independencia de que haya que de ser valorada pecuniamente a efectos de su eventual ejecución. Posibilidad que admite el art. 1861 Cc al afirmar que los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones… En este mismo sentido respecto a la hipoteca la Ley hipotecaria en su art. 105.

Volviendo al tema que aquí nos ocupa, cuando se realiza una compensación legal en virtud de lo dispuesto por el art. 1868 Cc deben ser reafirmados los principios reguladores de toda compensación legal. Cuando nos hallemos ante elementos fructíferos desemejantes, la compensación ha de decaer. De este modo la cuestión ha de quedar centrada en la reunión o no de los requisitos generales de toda compensación legal, y no en negar la compensación basándose en que nuestro Código no se pronuncia sobre los principios que han de regir para trasladar el valor de las cosas a su equivalente en dinero. Cabe preguntarse si no se produce la misma falta de específico criterio para la valoración dineraria de los frutos fungibles, y sin embargo se prevé por el propio Código la compensación, como etimológicamente viene a significar, es el peso en la misma balanza de cosas iguales (obligaciones genéricas iguales) que se anulan, no la conversión del valor de cosas diferentes a un mismo equivalente. Ya que si el Código asumiera la compensación de prestaciones no equivalentes mediante su conversión a una misma magnitud, en este caso dinero, ¿de qué precepto se extrae tal conclusión? Precisamente la compensación legal está concebida como un mecanismo sencillo en el que se huye de toda discrecionalidad de las partes, cerrando el paso a discusiones que harían impracticable la compensación legal en el tráfico jurídico, añadiendo a dicha figura, aun sin explicitarlo la ley, la necesidad de un árbitro o juez para los más que frecuentes supuestos de divergencia entre las partes sobre la estimación realizada por su contraparte. En cambio, en la compensación legal se pretende proporcionar un camino rápido evitando al máximo todos los tortuosos incidentes a los que son proclives el subjetivismo valorativo de las partes. Lo que se consigue prescindiendo de cualquier valoración dineraria de una prestación o de la averiguación por las partes de la equivalencia para cada una de las partes entre bienes o servicios de diferentes obligaciones genéricas.

Punto que ya señalaban con acierto los defensores de la teoría restrictiva^[55]respecto al art. 1868 Cc, aunque se quedaban en el particularismo de dicho artículo sin desentrañar que no se trata de un caso de ius singulare de la compensación del art. 1868 Cc, frente al ius commune que supone la configuración de la compensación legal de la Sección 5ª del Capítulo IV, de la cual no se desprende pauta alguna para la valoración de los frutos. Como podemos advertir, el legislador no se ocupa de la valoración económica de los elementos compensables sino de la reciprocidad, liquidez, exigibilidad, que estén vencidas ambas obligaciones, sean compensables y no pese impedimento judicial sobre ninguna de las mismas. Siendo el elemento que más se puede asemejar al sedicente criterio de la valoración económica es el de la liquidez de la deuda, cuestión completamente distinta. En este sentido SÁNCHEZ ROMÁN^[56]  afirmaba que la base de la teoría de la compensación es la igualdad de género de las cosas compensadas, sin perjuicio de que, por voluntad de las partes, en la compensación voluntaria se pueda justipreciar previamente el valor en cambio del objeto en que consistan las obligaciones, las cuales, cualquiera que sea su clase, quedarán compensadas.

V.    ANTICRESIS Y PRENDA.

Ahora hemos de preguntarnos por qué es posible la compensación en la anticresis de prestaciones no homogéneas y no en la prenda.

La doctrina se ha centrado de este modo, en un estéril y artificioso dilema de como compensar prestaciones no equivalentes, y por tanto no compensables, simplemente por la falta de homogeneidad, y no por la mayor o menor dificultad de encontrar un criterio para la valoración pecuniaria los frutos naturales o industriales. Es más, ilustres autores como GUILARTE  ZAPATERO o SERRANO ALONSO caen en una aparente contradicción difícilmente explicable. Mantienen que en la prenda no es posible la compensación de los frutos -sobreentendiéndose con los intereses-, pues el legislador no ha definido el criterio al que las partes han de acudir en la compensación por el ministerio de la ley, siendo según ellos,^[57] un síntoma más de la voluntad del legislador de excluir la compensación de los frutos. Y sin embargo, que el legislador en la anticresis haya omitido el medio por el cual deben ser valorados pecuniariamente los frutos no lo ven como un impedimento a su materialización, debiendo ser suplida esta elipsis legal en la anticresis por el acuerdo de las partes, o en su defecto por el arbitrio judicial. La solución que precisamente desechan por su indeterminación y vaguedad en cuanto se refiere a la prenda, la encuentran válida y practicable para otro derecho real de garantía sin explicar cómo llegan a dicha conclusión, que requiere cuanto menos una aclaración para evitar lo que podría ser tomado como una incoherencia argumentativa, aunque en realidad no lo sea.

La anticresis extintiva o de amortización, por contraposición a la anticresis compensatoria regulada en el art. 1885 Cc^[58], es una figura jurídica que las partes emplean con el objetivo de realizar una compensación convencional. Las partes podrán establecer o no las reglas que rijan dicha compensación, pero en cualquier caso su voluntad se ha manifestado en favor de la misma, al tratarse de un elemento típico de dicho contrato, que escapa a las estrictas reglas de la compensación legal, al no perseguir los mismos fines. Mientras que en la anticresis la compensación es perseguida expresamente por las por las partes, en la compensación legal nos encontramos ante una forma sobrevenida de extinguir una obligación, que al contrario de lo afirmado por CORDERO LOBATO^[59], la compensación dispuesta por el art. 1868 Cc, no deja de ser un trasunto del art. 1196 Cc.

Al hilo de lo anterior, a efectos de compensación, será convencional y no legal tanto la producida dentro de la anticresis como dentro del pacto anticrético. Aunque podemos observar diferencias en el régimen del dominio de los frutos: en la prenda con pacto anticrético los frutos pertenecen al propietario de la cosa pignorada, en la anticresis pertenecen al acreedor anticrético, ello no modifica la naturaleza de la compensación. A diferencia de lo que ocurre en la prenda, la anticresis tiene como fin esencial el ius percipiendi del acreedor que tiene el poder directo y erga omnes sobre los frutos de la finca, así como de administrar la explotación del inmueble. En cambio en la prenda con pacto anticrético, la función principal de la cosa pignorada es de servir de garantía de otra obligación, no adquiriendo el acreedor la propiedad de los frutos percibidos, debiéndose constituir nueva prenda sobre los mismos^[60].

VI. CONCLUSIÓN.

El art. 1868 Cc siguiendo al art 1196 Cc recoge el principio de la homogeneidad de manera unidireccional, al ser limitado al dinero en tanto que intereses o frutos civiles. Pero a pesar de su silencio, siguiendo el criterio general que nos da el art. 1196 Cc ha de entenderse como posible, al igual que la de los frutos civiles, que se produzca la compensación legal entre frutos naturales o industriales homogéneos y que reúnan los demás requisitos de liquidez, exigibilidad y no retención del art. 1196 Cc y siguientes concordantes.

En conclusión, la compensación siempre será posible si los elementos a compensar reúnen las exigencias del art. 1196 Cc y demás preceptos concordantes. El art. 1868 Cc se ha venido analizando desde la óptica de la compensación de elementos no compensables legalmente ex art 1196 Cc por no reunir el requisito de equivalencia de las cosas o prestaciones a compensar, dando cabida a criterios como el de la valoración pecuniaria de los bienes producidos por la cosa dada en prenda para compensarlos con los intereses generados por el principal, lo que ya sin más, quiebra el criterio de la homogeneidad, y por tanto, el de toda compensación legal posible.

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VEIGA COPO, A.: Tratado de la prenda, Cizur Menor (Navarra), 2011, Ed. Aranzadi.

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[1] Para ampliar sobre el tratamiento histórico de la prenda, vid. MARTÍNEZ-PEREDA, J. M.: La prenda de cosa fructífera y el artículo 1868 del Código Civil, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 593, julio-agosto 1989, pág. 1049 y ss.

[2] Vid. IGLESIAS, J.: Derecho romano, Barcelona, 2008, Ed. Ariel, pág. 224, GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios al Código Civil español, T. III, Madrid, 1852, pág. 180.

[3] SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit. págs. 979 y 980.

[4] Vid. MANRESA Y NAVARRO, op. cit. pág. 581 y SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit. págs. 979 y 980.

[5] Art. 2081 Code civil des Français (1804): S'il s'agit d'une créance donnée en gage, et que cette créance porte intérêts, le créancier impute ces intérêts sur ceux qui peuvent lui être dus. Si la dette pour sûreté de laquelle la créance a été donnée en gage, ne porte point elle-même intérêts, l'imputation se fait sur le capital de la dette. En este mismo sentido el art. 1886 Codice civile del Regno d'Italia (1865).

[6] GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios al Código Civil español, T. III, Madrid, 1852, pág. 180.

[7] Civil Code of Louisiana: Art. 3135.—The fruits of the pledge. …he (creditor) is bound…, to give an account of them to the debtor, or to deduct them from what may be due to him.

Art. 3136.—If it is a credit which has been given in pledge, and if the credit brings interest, the creditor shall deduct this interest from that which may be due to him; but if the debt, for the security of which the claim has been given, brings no interest by itself, the deduction shall be made on the principal of the debt.

[8] Art. 2403 Código civil chileno: El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos i respondiendo del sobrante. (Sic)

[9] Art. 3231 Código civil argentino: Si la prenda produce frutos ó intereses, el acreedor los percibe del cuenta del deudor, y los imputará á los intereses de la deuda, si se debieren, ó al capital si no se debieren. (Sic)

[10] En este expreso sentido el art. 3135 Civil Code of Louisiana de 1825 o el art. 3232 Código civil de la República argentina de 1869.

[11] No podemos hacer una valoración jurisprudencial por el momento dada la ausencia de pronunciamientos sobre esta materia por el Tribunal Supremo, dejando a un lado obiter dicta como el siguiente:

“La llamada compensación anticrética, esto es, la imputación de los frutos civiles de la cosa a los intereses de la deuda garantizada y, si procede, al capital, está expresamente admitida en el Código Civil para los casos en que la prenda produzca intereses (artículo 1.868), como lo estaba en el artículo 1.777 del Proyecto de 1.851 y, anteriormente, en el Código justinianeo (Codex IV.XXIV.I: ex pignore percepti fructus imputantur in debitum...)”

STS (Sala Primera) 7123/2005 de 2 de diciembre, FD. 2º.

[12] Es general la crítica doctrinal respecto a esta distinción superflua entre frutos naturales e industriales, entendiéndose que ambas categorías no son más que una enumeración de dos subtipos de frutos naturales materiales o en general, debiéndose reducir a la dualidad jurídica de frutos naturales y civiles. Por todos: GARCÍA CANTERO, G.: Concepto de frutos en el Código civil español, en Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre 1955, págs. 61 y ss.

[13] En este sentido vid. PANTALEÓN PRIETO, F.: Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil, Vol. 41, Nº 4, 1988, pág. 1045; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil. Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral. V. III, Madrid, 5ª reimpresión 2005, Ed. Tecnos, pág. 436.

[14] PANTALEÓN PRIETO, F.: Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil, Vol. 41, Nº 4, 1988, pág. 1045; ARANDA RODRÍGUEZ, R.: La prenda de créditos, Madrid, 1996, Ed. Marcial Pons, pág. 132; VEIGA COPO, A.: Tratado de la prenda, Cizur Menor (Navarra), 2011, Ed. Aranzadi, pág. 472.

[15] VEIGA COPO, A.: Tratado de la prenda, Cizur Menor (Navarra), 2011, Ed. Aranzadi, pág. 847.

[16] Estamos ante un primer acercamiento de lo que entendemos por intereses. Más adelante nos pronunciaremos sobre si el término intereses debe además englobar a los frutos naturales.

[17] En contra de la inclusión de los dividendos GUILARTE ZAPATERO, V.: «Comentario al artículo 1868 del Código civil», en ALBALADEJO, M. (dir.): Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, XXIII, Madrid, 1990, ed. Revista de Derecho Privado (EDERSA), págs. 541.

[18] O´CALLAGHAN, X.: op. cit. 279.

[19] Siguiendo a De Buen, CASTÁN TOBEÑAS, J.: Derecho civil español, común y foral, T. II, Vol. II, 1965, Derecho de cosas. Derechos reales restringidos. pág. 386.

[20] LACRUZ BERDEJO, J. L., SANCHO REBULLIDA, F., LUNA SERRANO, A., DELGADO ECHEVERRÍA, J., RAMS ALBESA, J.: Elementos de derecho civil. Derechos reales, Derechos reales limitados. Situaciones de cotitularidad. Tom. III, Vol. II, segunda edición revisada y puesta al día por Agustín LUNA SERRANO, Madrid, 2004, DYKINSON, Págs. 215 y 216.

[21] O´CALLAGHAN, X.: Compendio de Derecho civil. Derechos reales e hipotecario, T. III, Madrid, 2011, DIJUSA, pág. 279, donde afirma que a no ser que las partes pacten una compensación anticrética, “los frutos de la cosa (se refiere a los no civiles), si los produce, no se compensan con la obligación garantizada ni con sus intereses.” Adhiriéndose expresamente a la tesis restrictiva de MARTINEZ-PEREDA en su nota al pie nº 20 de la pág. cit.  Sin embargo, mantenía aparentemente una posición contraria en su Código civil comentado y con jurisprudencia, Madrid, 2006, ed. La Ley, pág. 1918 donde admitía que los frutos no civiles pueden compensarse (sin referencia a la necesidad de un expreso pacto anticrético) siempre que se valoren y conviertan en dinero para que puedan ser aplicados, en la cantidad que corresponda, al pago de los intereses o de la deuda principal si aquéllos no se dieran o se hubiesen satisfecho ya.

[22] PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, M.: Derechos reales. Derecho hipotecario, Derechos reales de garantía, Registro de Propiedad, T. II, Madrid, 1999, Centro de Estudios Registrales, pág. 62. En pie de página (14).

[23] GUILARTE ZAPATERO, V.: «Comentario al artículo 1868 del Código civil», en ALBALADEJO, M. (dir.): Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales, XXIII, Madrid, 1990, ed. Revista de Derecho Privado (EDERSA), págs. 536 a 541.

[24] PUIG PEÑA: Tratado de Derecho civil español, T. IV, Vol. 2º, Madrid, 1946, pág. 364.

[25] MARTÍNEZ-PEREDA, La prenda de cosa fructífera y el artículo 1868 del Código Civil, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 593, julio-agosto 1989, pág. 1103.

[26] SERRANO ALONSO, E.: «Comentario del art. 1868 del Código civil», en BERCOVITZ, R., DÍEZ-PICAZO, L., PAZ-ARES, C., SALVADOR CODERCH, P. (dir.): Comentario del Código civil, Tomo II, Madrid, 1991, Ministerio de Justicia, págs. 1885 y 1886.

[27] En este sentido PANTALEÓN PRIETO, F.: Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil, Vol. 41, Nº 4, 1988, pág. 1045.

[28] GUILARTE ZAPATERO, op. cit. 539.

[29] GUILARTE ZAPATERO, op. cit. 539.

[30] MARTÍNEZ-PEREDA, op. cit., pág., 1102.

[31] Así como todos los que propugnan la tesis restrictiva, a excepción de O´CALLAGHAN, vid. nota 21.

[32] Así lo entiende PANTALEÓN PRIETO: Las acciones. op. cit. págs. 123 pero a diferencia de GUILARTE, no como regla general, sino para el caso de haberse pactado en el título constitutivo de la prenda. A este respecto podemos señalar que el Civil code of the state of Louisiana de 1825 sobre la misma base de que los frutos pertenecían al propietario establecía alternativamente para el acreedor pignoraticio art. 3135 The fruits of the pledge are deemed to make a part of it, and therefore they remain, like the pledge, in the hands of the creditor ; but he cannot appropriate them to his own use, and he is bound, on the contrary, to give an account of them to the debtor, or to deduct them from what may be due to him.

[33] GUILARTE ZAPATERO, op. cit. 540.

[34] PUIG PEÑA: Tratado de Derecho civil español, T. IV, Vol. 2º, Madrid, 1946, pág. 364.

[35] Como hizo notar RUIZ SERRAMALERA, Derecho civil. Derechos reales II. Derechos sobre cosa ajena, Madrid, 1978, pág. 223, Vid. en nota 1. citado por MARTÍNEZ-PEREDA, La prenda de cosa fructífera y el artículo 1868 del Código Civil, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 593, julio-agosto 1989, pág. 1103.

[36] SÁNCHEZ ROMÁN, F.: Estudios de derecho civil, Tom. IV, Derechos de obligaciones, Madrid, 1899, ed. Sucesores de Rivadeneyra, pág. 981.

[37] MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código civil español, T. XII, Sexta edición revisada por GÓMEZ YSABEL, J.J. Madrid, 1973, ed. Reus, págs. 580 a 583.

[38] SCAEVOLA, Q. M./APALATEGUI, P.: Código Civil, Tomo XXIX, Madrid, 1955, ed. Reus, págs. 378 a 380.

[39] PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, en sus Anotaciones de ENNECCERUS, KIPP, WOLFF, Tratado de derecho civil, derecho de cosas, Vol. II, Barcelona, 1951, pág. 406.

[40] DE DIEGO, Curso elemental de Derecho civil español común y foral. Derecho de obligaciones, T. V, Madrid, 1920, pág. 301.

[41] DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil. Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral. V. III, Madrid, 5ª reimpresión 2005, Ed. Tecnos, pág. 436.

[42] ALBÁCAR, J. L. y SANTOS BRIZ, J.: Código civil. Doctrina y jurisprudencia. T. VI, Madrid, 1991, Ed. Trivium, pág. 760.

[43] LASARTE, C.: Derechos reales y Derecho hipotecario. Principios de Derecho civil V. T. V, Madrid, 2010, ed. Marcial Pons, pág.  21.

[44] CORDERO LOBATO, E.: Comentarios al Código civil (Bercovitz Rodríguez-Cano Dir), T.IX, Valencia, 2013, Ed. Tirant lo Blanch, págs. 12793 y 12794.

[45] Conforme al espíritu de las leyes 1ª y 2ª, Tit. 13, Partida V. SÁNCHEZ ROMÁN, íbidem.

[46] SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit. pág. 989.

[47] MANRESA Y NAVARRO, J. M.: Comentarios al Código civil español, T. XII, Sexta edición revisada por GÓMEZ YSABEL, J.J. Madrid, 1973, ed. Reus, págs. 580 a 583.

[48] Vid. entre otros GUILARTE ZAPATERO, op. cit. 539. o SERRANO ALONSO, E.: op.cit, pág. 1886.

[49] En el mismo sentido ALBÁCAR y SANTOS BRIZ, op. cit. 760 u O´CALLAGHAN, vid. supra.

[50] SCAEVOLA, Q. M./APALATEGUI, P.: Código Civil, Tomo XXIX, Madrid, 1955, ed. Reus, págs. 378 a 380.

[51] Así también LASARTE, op. cit. pág. 21, como excepción a la regla general de pertenencia al deudor pignoraticio.

[52] CORDERO LOBATO, Comentarios al Código civil (Bercovitz Rodríguez-Cano Dir), T.IX, pág. 12793, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.

[53] Sin perjuicio de que otros contratos como la prenda sin desplazamiento sobre animales, así como sus crías y productos, (art. 52.3 Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión.) puedan adaptarse  mejor las necesidades de las partes, ello no es óbice para desechar que se pacte el típico pignus con desplazamiento posesorio.

[54] Así explícitamente sobre el asunto DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A.: Sistema de Derecho civil. Derecho de cosas y Derecho Inmobiliario Registral. V. III, Madrid, 5ª reimpresión 2005, Ed. Tecnos, pág. 460.

[55] GUILARTE ZAPATERO, vid. supra.

[56] SÁNCHEZ ROMÁN, op. cit. pág. 414.

[57] Vid. destacadamente GUILARTE ZAPATERO, MARTÍNEZ-PEREDA, SERRANO ALONSO.

[58] Que a pesar del nombre no tiene nada de compensatoria, pues lo que en verdad hay es una apropiación de los frutos obtenidos del inmueble con independencia de los frutos/intereses que produzca la obligación principal.

[59] Vid. Supra.

[60] GUILARTE ZAPATERO, op. cit. 540.